Прямі договори інвестування в житлову нерухомість: переваги та недоліки

Доповідь на цю тему зробив учасникам «Форуму по міській та заміській нерухомості-2013» в Мінрегіонбуді ВОЛОДИМИР ІГОНІН, старший юрист АО «Юридична фірма «Василь Кісіль і партнери».
Прямі договори - опосередковані договори
Прямі договори укладаються щодо певного об’єкту нерухомості з конкретними характеристиками (адреса, поверх, метраж, планування)
За опосередкованими договорами інвестор особливий актив (лот цільових облігацій, заставну, дериватив) або бере участь в особливому утворенні (фонді фінансування будівництва), що по завершенні будівництва дозволяє інвестору отримати бажаний об’єкт нерухомості.

Як можна залучати інвестиції в будівництво житла?
За законом "Про інвестиційну діяльність" (ч. 3 ст. 4): "Інвестування та фінансування будівництва (житла) з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через: (а) фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, (б) інститути спільного інвестування, а також (в) шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об'єктів визначаються виключно законами.”

Наслідки порушення режиму інвестування
Суд може визнати договір, що порушує вимоги ст. 4 Закону “Про інвестиційну діяльність” недійсними на підставі статей 203 та 215 ЦК: зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства.
АЛЕ: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК).

Деякі найбільш вживані прямі договори

(А) попередні договори купівлі продажу нерухомості

Основний договір укладається після оформлення права власності на збудовану нерухомість;
Державне агентство України з інвестицій та інновацій ставить законність використання попередніх договорів в залежність від джерел фінансування будівництва (див. лист 14.12.2007 р. №3140/022-0508);
Не вимагає проведення спеціальних процедур (реєстрація емісії, звіти, відкриття рахунків у цінних паперах, тощо);
Укладення основного договору залежить від волі забудовника;
Дискусійність можливості фінансового забезпечення виконання негрошового зобов’язання – укласти основний договір

(Б) договори купівлі-продажу майнових прав

Дає інвестору право вимагати від забудовника конкретну квартиру;
Постанова Верховного Суду України від 30 січня 2013 р.: "Майнові права на нерухомість, що є об'єктом будівництва (інвестування), не є речовими правами на чуже майно, оскільки об'єктом цих прав не є «чуже майно», а також не є правом власності…. Отже, майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою частиною майна як об'єкта цивільних прав. Майнове право - це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.";
Сприймаються учасниками ринку як надійніший механізм.

(В) договори пайової участі в будівництві

• були поширені до внесення змін в Закон “Про інвестиційну діяльність” в грудні 2005 р., проте зустрічаються досі;
• недостатнє законодавче регулювання, не належать до передбачених ЦК та ГК договорів;
• в РФ є одним з трьох дозволених механізмів залучення коштів в будівництво поряд з житловими сертифікатами (цільовими облігаціями) та участю в кооперативах;

(Г) договір про спільну діяльність

• необхідність участі в договорі всіх інвесторів;
• на практиці: один рамковий договір, до якого приєднуються всі інвестори

Договір бронювання: від чого броня?
Правовий статус договору бронювання (участі в будівництві, тощо)? Попередній договір – ?...
Що утримує забудовника від продажу заброньованого об’єкта іншому покупцеві?
Не реєструється в публічних реєстрах – не убезпечує від проблеми "подвійних продажів"
Для порівняння: Федеральний Закон РФ "Про дольову участь у будівництві багатоквартирних будинків та інших об’єктів нерухомості" передбачає обов’язкову державну реєстрацію договорів дольової участі та уступки прав за ними.

Проблемні питання (прямих і непрямих договорів)
• можливість "подвійних продажів" залишається;
• об’єкт один – застав багато. З практики: один об’єкт був переданий в іпотеку різним суб'єктам як: 1) майнові права на об’єкт незавершеного будівництва в цілому; 2) майнові права на конкретні квартири; 3) земельну ділянку разом з недобудованою нерухомістю на ній; 4) майнові права за договором генерального підряду;
• невизначеність індивідуальних ознак об’єкту (поштова адреса, номер квартири, остаточна площа визначаються в кінці проекту) до завершення будівництва ускладнює можливість примусового виконання договору. Прямі договори дають можливість вимагати конкретну квартиру, отже краще захищають інвесторів.

Як обрати договірну базу?
Не попасти під обмеження ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність (позиція!); визначення фінансової послуги (довірче управління фінансовими активами).
Для цього потрібно забезпечити: законність (позиція!); прийнятний рівень податкового навантаження; справедливий розподіл ризиків між учасниками; зрозумілість для інвестора; уникнення зайвих адміністративних втрат; ефективність договору в цілому.
www.zagorodna.com