Прийнято Закон, що має доленосне значення для емітентів облігацій





Google+
11.11.2010 10:52
8 жовтня 2010 ознаменувався прийняттям Закону, що має доленосне значення для емітентів облігацій підприємств (процентних, цільових, дисконтних) - Закон № 2601.

Внесені законодавцям зміни до Закону України Про цінні папери та фондовий ринок спрямовані на вирішення двох ключових проблем облігацій: (а) проблеми дефолту емітента корпоративних облігацій, у тому числі цільових облігацій і (б) проблеми обмеженого кола осіб, які можуть виступати емітентами цільових облігацій, пише СФС.

З 2009 року дефолт став масовим явищем і невід`ємним атрибутом світової фінансової кризи. Законодавець визнав світової фінансової криза форс-мажорною обставиною, що дозволило багатьом компаніям призупинити проекти і відстрочити виконання договірних зобов`язань [1]. Проте криза як форс-мажорна обставина не дозволяє відстрочити або змінити терміни виконання публічних зобов`язань, що виникають за відкритими випусків облігацій. У результаті емітенти облігацій опинилися в ситуації неминучості дефолту за випущеними облігаціями в умовах вимушено призупиненої діяльності.

Під дефолтом законодавець має на увазі неспроможність емітента облігацій виплатити власникам облігацій у строки, встановлені умовами емісії, процентного доходу за облігаціями та / або погасити частину чи повну вартість облігацій (п. 1 розділу 1 Рішення ДКЦПФР в редакції від 26.10.2006 р. № 322 ). У свою чергу, погашення облігацій - це виплата номінальної вартості облігацій або надання товарів у строки, передбачені умовами розміщення облігацій.

Особливістю дефолту є те, що його ніхто не зобов`язаний оголошувати і тільки наявність всіх перелічених ознак дозволяє зробити висновок про його наступі. Унікальністю дефолту як особливого правового явище є те, що, воно не має законодавчо передбачених наслідків для емітента, ні в площині кримінальної, адміністративної, фінансової відповідальності, ні в площині цивільно-правових наслідків.

Більш того, дуже часто емітент, який фактично не може виконати зобов`язання за випущеними облігаціями, правомірно уникає ситуації дефолту, у зв`язку з тим, що інвестори йому не пред`являють до погашення облігації у встановлені терміни (характерно для цільових облігацій). Погіршувалася проблема дефолту забороною для емітента на внесення змін до зареєстрованого проспект емісії після початку розміщення облігацій, незалежно від характеру змін (п.10 Глави 1 Наказу № 322).

У Законі № 2601 з метою вирішення проблеми дефолту по облігаційних випусків законодавець передбачив право емітента на продовження терміну обігу облігацій, однак, з урахуванням наступних специфічних вимог:

(А) обов`язкової наявності згоди всіх інвесторів на продовження терміну обігу та погашення випуску або факту викупу емітентом відповідного випуску (серії), здійсненого за номінальною вартістю облігацій. Аналізуючи питання отримання емітентом згоди всіх інвесторів відкритого випуску облігацій на продовження термінів його звернення, виникає ряд питань.

Спочатку виникають сумніви про можливості кожного з емітентів володіти інформацією про власників, випущених ним облігацій, оскільки облік прав власності на облігації в бездокументарній формі існування здійснюють різні особи (депозитарій і обрані інвесторами зберігачі).

Безумовно, у емітентів цільових облігацій більше шансів у частині виконання даної норми, оскільки з кожним з інвесторів, який придбав облігації забудовник укладає договір бронювання (резервування) або інші його різновиди.

Однак практика знає достатньо випадків, коли інвестори усуваються і не підписують договори із забудовником, що призводить до неможливості здійснювати забудовником контроль або облік власників облігацій. Другий непросте питання щодо документальної фіксації, отриманого від інвесторів згоди на продовження терміну обігу облігацій.

Якщо мова йде про фізичних осіб, то виникає необхідність в нотаріальному посвідченні їх підписи, щоб уникнути можливих ризиків. По всій видимості, ясність у це питання має внести ДКЦПФР, після затвердження Порядку продовження строків обігу та погашення облігації.

Відкритим залишається питання комерційної доцільності продовження строків обігу та погашення облігацій, якщо їх випуск (серія) був викуплений емітентом, оскільки ця процедура має своє правове регулювання (Рішення ДКЦПФР № 322) і не призводить до негативних наслідків для емітента (адже сам собі виконати зобов`язання він не зможе). Складається враження, що дана опція, передбачена законодавцем, спеціально для тих забудовників, які хотіли б повторно запустити свої облігації в обіг, уникнувши при цьому реєстрації нового випуску.

(Б) тривалість періоду, на який можуть бути продовжені терміни обігу та погашення облігацій підприємств, не може перевищувати тривалості періоду, визначеного проспектом емісії таких облігацій. Таким чином, якщо випуск був зареєстрований з терміном обігу протягом 3 років і з терміном погашення 1 року, то слідуючи зазначеній нормі, у емітента виникає право на продовження терміну звернення ще до 3 років і терміну погашення ще на 1 рік.

Застосування цієї норми для цільових облігацій може призвести до неминучих порушення прав інвесторів-покупців нерухомості, що будується, які в силу незнання специфіки інструмента будуть погоджуватися на продовження терміну обігу облігацій, як на неминучу процедуру, тим самим позбавляючи себе права на пред`явлення вимог до емітента-забудовнику, дії / бездіяльність якого призвело до дефолту по облігаціях.

Закон № 2601 не передбачає реальних заходів протидії недобросовісним діям забудовників-емітентів, які будуть вдаватися до продовження строків звернення з метою безкарного затягування термінів виконання прийнятих зобов`язань. Адже фактично забудовник, керуючись нормами Закону № 2601, зможе продовжувати період безкоштовного використання раніше отриманих від інвесторів коштів.

(В) продовження термінів має здійснювати на підставі рішення емітенти з наступною реєстрацією в ДКЦПФР змін до проспекту емісії. Після завершення реєстрації змін до проспекту емісії, термін якої буде складати 30 днів, емітент зобов`язаний здійснити публікацію змін до проспекту емісії протягом 15 днів з моменту реєстрації таких змін. Враховуючи той факт, що проспект емісії облігацій є публічним договором, який підлягає обов`язковій публікації, то що вносяться до нього зміни не можуть вступить в силу раніше їх публікації.

(Г) скористатися процедурою продовження терміну обігу зможуть емітенти облігацій, що мають проспекти емісії (а не інформації про випуск облігацій) незалежно від термінів їх реєстрації. У відповідність до п.2 розділу 2 закону № 2601 його норми поширені на відносини, що виникли до вступу його в силу.

Таким чином, про реальний практичному механізмі продовження термінів обігу та погашення облігацій підприємств, ми зможемо говорити не раніше затвердження ДКЦПФР Порядку продовження строків обігу та погашення облігацій. А ось поняття технічний дефолт так і не знайшло свого законодавчого відображення.

Закону № 2601 - бути чи не бути цільовими облігаціями?!

Вперше на рівні норм Закону визначено коло осіб, які можуть виступати емітентами цільових облігацій.

До прийняття закону № 2367 у відповідність з рішенням ДКЦПФР № 322 емітентами цільових облігацій могли бути особи, які є власниками або отримали права на постійне користування земельною ділянкою, на якій буде розташовано об`єкт житлового будівництва. Наявність даної норми, що обмежує коло емітентів цільових облігацій йшло врозріз з положеннями Закону Про цінні папери та фондовий ринок та закону Про державне регулювання ринку цінних паперів, яким на ДКЦПФР не сплачувалися дані повноваження по звуження кола емітентів.

Дотримуючись нововведень закону № 2601, а саме п.10 статті 7 закону України Про цінні папери та фондовий ринок, до числа емітентів цільових облігацій можна буде віднести: (а) землекористувачів і власників земельних ділянок, на яких планується здійснити будівництво майбутнього об`єкта; (б) юридичних осіб, які уклали договір участі в будівництві житла з органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, що мають права власності, оренди або постійного користування земельною ділянкою, на якій буде розташовано об`єкт.

Спочатку, звертає на себе увагу нелогічність норми в частині наявності прав власності на земельну ділянку в органів місцевого самоврядування або органів виконавчої влади, що йде врозріз з положеннями статті 92 Земельного кодексу України.

Не випадково, в законі № 2601 згаданий саме договір участі в будівництві житла, як документ, що регулює відносини між землекористувачем-органом виконавчої влади і потенційним емітентом.

Будь-який інший вид договору (договір доручення, договір спільної діяльності тощо) підлягають погодженню з Кабінетом Міністрів України у відповідність з Розпорядженням КМУ N 703-р від 7 травня 2008 р. І знову не враховані ризики тих інвесторів, які придбають облігації таких емітентів, що мають статус псевдозастройщіка, оскільки будь-який договір може поза контролем емітента бути припинений, але ж саме на базі цього договору шикуються права і гарантії на майбутню нерухомість.

Історія містить різноманітні варіанти припинення договірних відносин забудовників і залучених ним генеральних інвесторів, яким делегуються деякі з функцій замовника будівництва - це і визнання договорів недійсними, і неукладеними, і їх дострокове розірвання.

Неможливо виключити або передбачити і ризики ліквідації органу місцевого самоврядування та органу виконавчої влади як землекористувача, що неминуче спричинить за собою втрату прав на земельну ділянку (стаття 142 ЗКУ) і як наслідок втрату прав на забудову. Цей висновок підтверджує узаконена ліквідація районних радою в місті Київ у відповідність з Рішенням Київської міської ради від 9 вересня 2010 року N 7 / 4819.

Розширення кола емітентів цільових облігацій, шляхом включення до їх числа осіб, які не мають права на земельні ділянки, може повторити плачевний досвід з ФФБ, забудовниками за якими виступали особи, які мають делеговані функції замовника і не мають права на земельні ділянки.

І не варто забувати, що цільові облігації не забезпечені об`єктом нерухомості, під який випущені, що призводить до відсутності у інвестора переважних прав на проівнестірованний об`єкт.
Наталя Доценко-Білоус
www.zagorodna.com
Теги до контенту: законодавство
Сподобався матеріал?Підпишись на розсилку
Ваші коментарі:
Ваша думка буде першою
 
 
Увійти