Заставні - поза законом

За останній рік найбільш популярним інструментом для цілей фінансування будівництва стали заставні.<br /><br />Заставні - це дійсно одні з небагатьох цінних паперів, що мають забезпечення у вигляді нерухомості, що будується, але не надає її власникові прав на нерухомість. Єдиним правом власника заставної є право на отримання суми основного зобов’‎язання, прирівняного до собівартості будівництва одиниці нерухомості та відбитого в заставі. Заставні стали однією з найбільш зручних видів цінних паперів саме для забудовників через відсутність державного контролю за його видачею та обігом. В умовах, коли цільові облігації спровокували масові дефолти забудовників-емітентів, і як наслідок були визнані інструментом легалізації доходів отриманих злочинним шляхом, заставні стали найбільш оптимальним виходом для забудовників.<br /><br />Будучи ідеологом і розробником закладних, я, <strong>Наталя Доценко-Білоус - старший юрист ЮФ "Василь Кісіль і партнери"</strong>, змушена повідомити наступне. З причини останніх законодавчих змін, а саме, набуття чинності закону № 2367 з 23.07.2010 року, <strong>подальше використання закладних для цілей залучення коштів у будівництво є неправомірною діяльністю,</strong> що приводить до суттєвого зростання ризиків інвесторів - потенційних покупців житлової нерухомості.<br /><strong><br />Використання закладних створює наступні ризики для інвесторів:</strong><br /><br />• ризик нецільового використання коштів, оплачуваних покупцем фінансовому посереднику за заставу;<br /><br />• ризик повернення покупцю закладений суми грошових коштів, прирівняних до собівартості будівництва одиниці площі, вказаної у закладений (стаття 20 закону України «Про іпоеткі»). У той час як придбання покупцем закладений здійснюється за ціною, прирівняної до ринкової вартості майбутньої квартири з метою отримання її у власність.<br /><br />• ризик визнання угоди з придбання заставної за ціною, що перевищує її номінальну вартість (суму основного зобов’‎язання), угодою, що суперечить публічному порядку (стаття 228 Цивільного кодексу України) з причини відсутності у неї економічного сенсу. Так інвестором набувається цінний папір, який дає можливість на отримання суми основного зобов’‎язання, за ціною, яка істотно перевищує суму, одержуваного в майбутньому доходу. Угоди, що суперечать публічному порядку, є нікчемними в силу положень статті 228 Цивільного кодексу України. На нікчемні угоди не поширюється презумпція правомірності (стаття 204 Цивільного кодексу України), і вони не вимагають визнання своєї недійсності у судовому порядку, оскільки з моменту їх підписання вони не створюють правових наслідків для їх здійснюють (стаття 236 Цивільного кодексу України).<br /><br />У зв’‎язку з цим, звертаємо увагу зацікавлених осіб, що компанії, що продовжують використовувати заставні для цілей продажу будується житлової нерухомості, вводять в оману потенційних покупців, що має ознаки складу кримінального злочину, передбаченого ст. 190 «Шахрайство» Кримінального кодексу України.<br /><br />При цьому у відповідність до ст. 230 ЦКУ, у разі, якщо одна зі сторін угоди навмисне ввела іншу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення, така угода визнається судом недійсною. При використанні закладних гранично чітко простежується факт умисного введення забудовником інвесторів в оману - пропонується заставна як спосіб подальшого одержання прав власності ан квартири, у той час як сама по собі заставна не надає Парва зацікавленій особі на квартири.<br /><br />Сторона, яка застосувала обман, зобов’‎язана відшкодувати іншій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, заподіяну в зв’‎язку зі здійсненням операції.<br /><br />Тому ми очікуємо, що правоохоронні органи вживатимуть необхідних заходів для припинення дій, які можуть призвести до нанесення шкоди особам, змушує забудовників до придбання житла за допомогою використання закладних.<br /><br />Про незаконність дій в частині продажу нерухомості, що будується з використанням заставних свідчать такі положення законодавства:<br /><br />• відсутність прямого законодавчого припису можливості використання закладних для цілей фінансування будівництва житла, що потрібно в силу положень ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» із змінами, внесеними згідно із Законом № 2367.<br /><br />• наявність у схемах з використанням заставних спочатку навмисне спланованих дій, метою яких є зменшення об’‎єкта оподаткування у забудовника за рахунок виведення прибутку від продажу заставних (за якими ховається продаж права на квартиру) на венчурний фонд (використовуваний в схемі). Використання венчурного фонду як різновиду інституту спільного інвестування обгрунтовано тим, що його доходи від продажу цінних паперів не включаються до складу валового доходу у відповідність з п.4.2.8. закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Завуальована продаж нерухомості через заставні також є метою зменшення об’‎єкта оподаткування ПДВ у зв’‎язку з тим, що операції з розміщення та обігу заставних за грошові кошти не є об’‎єктом оподаткування ПДВ у відповідність до п.3.2.1 Закону України «Про податок на додану вартість». Ми вважаємо, що такий ланцюжок дій з продажу заставних підлягає окремому вивчення правоохоронними органами на предмет наявності в них складу кримінального злочину, передбаченого статтею 212 Кримінального кодексу України.<br /><br />У подальшому для сумлінних забудовників нами будуть дані рекомендації щодо механізмів фінансування будівництва, які є законними і найбільш безпечними для інвесторів, як в цілому і для забудовників.<br /><em>Наталія Доценко-Білоус - старший юрист ЮФ "Василь Кісіль і партнери"</em><br /><a href="http://www.zagorodna.com">www.zagorodna.com</a><br />